MEMORANDUM

PETICION H-1B Y CONDICION LABORAL - PROCESO DE APLICACION

El propósito de este memorando es 1) proveerle información detallada referente a los requisitos para una visa H-1B, y 2) los requisitos específicos para el proceso de Aplicación de Condición laboral ("LCA"), de manera que usted pueda emplear a un extranjero con la categoría de visa no-inmigrante H-1B.

I. PROCESO DE PETICION H-1B

La clasificación de Trabajador temporal H-1B en una "Ocupación de Especialidad " está disponible para cualquier empleador en los Estados Unidos para contratar profesionales extranjeros para una asignación temporal. Los extranjeros son elegibles para la clasificación H-1B si califican como miembros de una ocupación profesional. Esto incluye médicos, ingenieros, maestros, abogados, enfermeros/as, científicos y cualquier otra ocupación profesional para la cual el requisito mínimo usual sea un título universitario en un curso específico de estudio para la posición inicial de la ocupación. Para calificar, el individuo debe demostrar que cumple con el requisito de cuatro años de estudios universitarios en una Universidad estadounidense o su equivalente. Además, el extranjero debe cumplir con los requisitos para obtener la licencia para ejercer su profesión particular en los Estados Unidos antes de ser elegible para la clasificación H-1B. Por ejemplo, en la mayoría de los estados los profesores de escuelas públicas, ciertos ingenieros, abogados, médicos, dentistas y enfermeros - ya sean ciudadanos americanos o extranjeros – deben obtener licencias estatales antes de ser autorizados para ejercer su profesión. Así, los extranjeros que no obtengan la licencia estatal para dichas profesiones no podrán obtener la clasificación H-1B.

No solo el extranjero H-1B debe satisfacer los requisitos anteriores, sino también, la posición en la cual intenta trabajar en los Estados Unidos debe requerir para el empleo, una persona que tenga dichas calificaciones profesionales. Además, la intención del empleador debe ser contratar al extranjero sólo temporalmente.

El no-inmigrante H‑lB puede ser admitido típicamente por un periodo inicial de tres años, con extensiones disponibles de hasta seis años consecutivos de estadía.

Para obtener la clasificación H‑lB, el empleador estadounidense debe primero enviar una Forma I-129 de petición de visa no-inmigrante al CIS para su decisión referente a la elegibilidad del extranjero para la clasificación H-1B, seguida por la solicitud del extranjero a la embajada o consulado americano en el exterior para la emisión de una visa H-1B con la cual él puede solicitar el ingreso a los Estados Unidos. (Este mismo procedimiento aplica para las categorías H-2 y H-3 también). El proceso de aplicación para la visa H actual incluye presentar la Forma I-797, Notificación de Aprobación (usada por el CIS para las peticiones H y L). El cónyuge y el hijo dependiente del extranjero H-1B serán elegibles para aplicar a las visas H-4 con las cuales acompañarán al extranjero H-1B en los Estados Unidos.

Desde que se aprobó la ley IMMACT '90, los portadores de la visa H‑lB de ocupación de especialidad no deberán demostrar más que no intentan abandonar su residencia extranjera durante su estadía temporal en los Estados Unidos; en su lugar, los trabajadores H-1B necesitarán expresar solamente su intento generalizado de regresar a casa después de concluir su asignación temporal de trabajo en los Estados Unidos.

Además, la categoría H-1B está sujeta a un "cupo" anual de 65,000 extranjeros - un límite que hasta ahora no ha sido excedido pero podría darse el caso en un futuro cercano.

II. REQUISITOS DE CONDICIONES LABORALES PARA APLICACION

Los empleadores deben tramitar un LCA con la oficina regional asignada del Departamento de trabajo (DOL), antes de tramitar peticiones de visa H-1B nuevas y aplicaciones para extender el estatus H-1B. El LCA permite que el gobierno federal proteja los salarios y condiciones de trabajo de trabajadores empleados de manera similar en el área de empleo, para que no se vean afectados adversamente por la contratación de trabajadores H-1B temporales.

El proceso LCA consiste de dos pasos. Primero, debemos determinar el salario general para la clasificación ocupacional en el área de empleo. Esto se hace por medio de una solicitud al Departamento de Trabajo ("SDOL").  El SDOL responderá con un salario general para la posición. El DOL generalmente se toma aproximadamente siete días para certificar el LCA. El LCA certificado debe ser incluido en la Petición H-1B la cual es procesada con el INS.

A. Sumario de los Requisitos del LCA

Al tramitar el LCA, Forma ETA 9035, el empleador está avalando lo siguiente:

1. Que para todo el periodo de empleo autorizado, el empleador ofrecerá al extranjero de la H-1B lo más alto de:
   1.  el nivel de salario general para esa clasificación ocupacional específica en el área de empleo prevista; o
   2. el nivel de salario real pagado por el empleado a todo otro trabajador H-1B empleado de manera similar.
   Cuando se calcula el salario real, sólo aquellos individuos con experiencia y calificaciones similares para el empleo específico necesitan ser tomados en consideración.
2. Que durante todo el periodo de empleo autorizado, el empleo del trabajador H-1B no afectará adversamente las condiciones de trabajo de otros trabajadores empleados de manera similar. "Condiciones de Trabajo " se define al incluir "horas, turnos, periodos de vacaciones, y compensaciones adicionales."
3. Que en la fecha en que el LCA es firmado y enviado, no hubo una huelga, cierre patronal, o paro laboral por disputa en las ocupaciones pertinentes al lugar del empleo.
4. El empleador ha provisto notificación del trámite del LCA al representante de los empleados del empleador en la clasificación ocupacional, o si no hay representante, el empleador ha publicado notificación del trámite del LCA en las instalaciones del empleador.

B. Retención de los Registros del LCA para el Acceso Público

Al tramitar el LCA, el empleador también acuerda desarrollar y mantener documentación de respaldo para cada aplicación de condición laboral en un día laboral del trámite del LCA con el DOL. Estos documentos deben ser retenidos en las instalaciones del empleador para la inspección pública por un año más allá del final del periodo de empleo especificado en el LCA. La documentación necesaria se la describe a continuación. Los siguientes documentos deben estar disponibles en o antes del día del trámite del LCA con el DOL:

1. El original o la copia de la forma LCA.
2. Documentación de salario general. Este puede ser el salario general de la carta del GDOL, una encuesta independiente de salarios, u otra fuente legítima de información de salarios.
3. El Memo de Salario Real establece que el salario que el empleador ofrece al extranjero es el salario pagado por el empleador a todo otro individuo "con experiencia y calificaciones similares para el empleo específico en cuestión."
4. La exención ejecutada evidenciando el cumplimiento del empleador con el requisito de las condiciones de trabajo.
5. La exención ejecutada evidenciando el cumplimiento del empleador con el requisito de la condición de paro/cierre.
6. Copias de las notificaciones al empleado reales publicadas y la certificación del empleador de las publicaciones o una copia de la notificación con la fecha en la que el empleador suministró la notificación al representante de los trabajadores.

C. Conservación de la Documentación del LCA

Aparte del vínculo anterior que contenía la documentación del LCA, el empleador debe, en el sitio principal de operaciones del empleador en los Estados Unidos, o en el sitio del empleo, tener disponible la documentación referente a registros de roles de pago por posible inspección del DOL al investigar una demanda. Tenga en cuenta que los registros actuales de roles de pago que muestran el pago al extranjero H-1B potencial no necesitan estar disponibles para la investigación pública.  Esta documentación debe ser retenida por el empleador por un periodo de tres años desde la fecha de creación de los registros, exceptuando el momento en el que oportunamente se presente una demanda, el empleador deberá retener los registros hasta que se resuelva la demanda. Los documentos deben ser conservados de la siguiente manera:

1. Los registros de roles de pago para todo otro individuo con experiencia y calificaciones similares a las del extranjero H-1B potencial en la posición y lugar del empleo, comenzando con la fecha de trámite del LCA y continuando a lo largo del periodo de empleo. Los registros de roles de pago para cada empleado deben incluir:
   1. Nombre completo del empleado;
   2. Dirección del empleado;
   3. Ocupación del empleado;
   4. Tarifa salarial del empleado;
   5. Horas trabajadas cada día y cada semana por el empleado, si no se le paga por base salarial o si el salario general actual es expresado como salario por horas;
   6. Adiciones totales a o deducciones de cada periodo de pago;
   7. Salario total pagado por cada periodo, fecha de pago, y periodo de pago cubierto por cada pago.

Generalmente, la compañía ya habrá colectado esta información para otras agencia gubernamentales, tales como el IRS y la División de Salarios y Horas del DOL.

D. Finalizando el Proceso

1. La ley Federal requiere que el DOL haga una determinación para que certifique o no dentro de siete días de iniciado el trámite. Una vez que el LCA haya sido certificado por el DOL, la petición H-1B es procesada con el INS. Recuerde que la ley prohíbe que un empleador contrate a un extranjero como H-1B hasta que el INS apruebe la petición de la H-1B, y ya sea que el CIS apruebe la aplicación correspondiente para el cambio de estatus a clasificación H-1B, o que un oficial consular estadounidense en el exterior otorgue la visa H-1B y el extranjero ingrese a los Estados Unidos con estatus H-1B, el extranjero no podrá trabajar a menos que ya tenga la autorización de empleo bajo una categoría diferente.
2. Una vez que el LCA haya sido certificado, es vital que la compañía nos contacte inmediatamente si el extranjero no comienza, o deja prematuramente el empleo con la compañía. A menos que el LCA certificado sea retirado formalmente, la compañía continuará estando vinculada por el salario, la condición de trabajo, declaraciones de huelga/cierre y notificaciones en el LCA.
3. La información del nivel de salario general debe ser actualizada cada 36 meses, la duración del LCA.

E. Consideraciones del Empleador Asociadas con el Trámite de un LCA.

Actualmente, el procedimiento de LCA se maneja por queja; esto es, que se llevará a cabo una investigación acerca de la precisión del LCA sólo si aparece una demanda hecha por la parte agraviada. Si se procesa una demanda, el departamento Administrador de Salarios y Horas del DOL (el “Administrador”) investigará la demanda y determinará si el empleador no cumplió con la condición especificada en el LCA o falseó evidencia.

Bajo las nuevas regulaciones, el DOL puede iniciar sus propias investigaciones sin una demanda formal. Obviamente, esto crea un problema mayor para los empleadores, quienes ahora deben estar seguros de cumplir todos los requisitos de retención de documentos.

En el caso de que el Administrador determine que el empleador falseó evidencia en la aplicación, o que el empleador no cumple con el estándar aplicable referente a cada uno de los elementos de prueba, el Administrado puede (1) imponer una multa de $1,000 por violación; (2) prohibir al empleador obtener visas en el futuro (tanto para inmigrantes como para no inmigrantes H, L, O y P) por un periodo de al menos un año; y (3) ordenar al empleador pagar salarios de seguridad. Cualquier parte interesada puede, dentro de 15 días desde la fecha de la determinación de la investigación, solicitar una audiencia ante un Juez de Ley Administrativa. Si no se hace la solicitud para la audiencia, la determinación del Administrador se convierte en determinación final.

La tergiversación de evidencias en el LCA puede también someter a la compañía en sí y al representante de la compañía que firma el LCA, a penalidades por perjurio que incluyen multas en contra de la compañía y multas y encarcelación del representante de la compañía.  Obviamente, las previsiones tomadas cuando se prepara el LCA intentan eliminar los riesgos de falseo e imposición de cualquiera de estas penalidades.

Obviamente, este no es un proceso simple. Pero, con planeamiento y previsión, el proceso puede correr tranquilamente y sin problemas. Nosotros haremos todo lo que esté a nuestro alcance para facilitar la carga de reporte y documentación para el empleador y el extranjero.

PREPARADO POR:

Charles H. Kuck
Kuck Casablanca LLC
8010 Roswell Road, Suite 300
Atlanta, GA 30350
404-816.8611
(F) 404-816-8615
www.immigration.net
ckuck@ immigration.net