Nueva regularización del DOL sobre los salarios prevalecientes

El martes 6 de octubre, tanto el Departamento de Trabajo (DOL) como el Departamento de Seguridad Nacional (DHS) anunciaron regulaciones que afectarán significativamente el programa de visas H-1B. Estas acciones son parte del ataque de la Administración Trump a la inmigración legal. Sucederán cosas peores si Trump es reelegido.

Regulación del DOL sobre salarios prevalecientes 

El Departamento de Trabajo emitió una regla final provisional que tiene efecto inmediato. La Regla en sí fue emitida en violación directa de los estándares existentes bajo la Ley de Procedimientos Administrativos y estamos seguros de que un desafío legal cerrará efectivamente esta nueva reglamentación.

Kuck Baxter Immigration, junto con nuestros colegas de Joseph & Hall y Siskind Susser, junto con el equipo de litigios de AILA (la Asociación Estadounidense de Abogados de Inmigración), presentarán una demanda a principios de la próxima semana en busca de una orden judicial preliminar contra esta regla para detener su devastador efecto en las empresas estadounidenses. Si desea participar en este litigio como demandante (sin costo), envíe un correo electrónico al Sr. Kuck a ckuck@immigration.net

Los detalles:

Esta nueva regla aumentará drásticamente los salarios vigentes del DOL, que se utilizan para las visas H-1B, H-1B1 y E-3, así como las Certificaciones Laborales PERM, haciéndolos, efectivamente, inutilizables. La regla tiene como objetivo hacer que patrocinar a un extranjero para trabajar en los Estados Unidos sea imposible para un empleador normal.

Antecedentes

El DOL actualizó por última vez su estructura salarial vigente en 2004 cuando creó un sistema salarial de cuatro niveles. El sistema actual clasifica los cuatro niveles con los niveles de habilidad correspondientes y el percentil de datos salariales que establece cada nivel salarial, y el nuevo sistema modifica radicalmente esos niveles:

  • Salario de nivel I: percentil 45 (desde percentil 17)
  • Salario Nivel II: percentil 62 (desde percentil 34)
  • Salario de nivel III: percentil 78 (desde percentil 50)
  • Salario de nivel IV: percentil 95 (desde percentil 67)

Si bien el DOL nunca ha publicado sus datos o metodología subyacentes para crear los montos del nivel salarial, en la mayoría de las circunstancias los datos salariales existentes del DOL crearon un sistema salarial razonable en el que los empleadores podían confiar para determinar el salario prevaleciente apropiado para un H-1B, H- Trabajador 1B1 o E-3. En la mayoría de los casos, los datos de salarios del DOL generalmente se alinean con los salarios del mercado.

Datos de salarios revisados

La Regla Final Provisional pasa por un análisis extenso y tortuoso de los datos de la solicitud de PERM para tratar de justificar el uso de un percentil mucho más alto para establecer cada uno de los cuatro niveles salariales. La Regla también hace referencia a la Orden Ejecutiva 13788 del presidente, conocida como “Compre estadounidense y contrate estadounidense”. Esa Orden Ejecutiva declaró una “necesidad urgente de fortalecer las protecciones salariales en estos programas para apoyar la recuperación económica”. En resumen, la nueva regla dará como resultado salarios prevalecientes que se espera que sean mucho más altos que los estándares de la industria, en un intento de disuadir a los empleadores estadounidenses de contratar trabajadores extranjeros.

Los salarios de los niveles I y IV prometen ser alarmantemente altos y probablemente superarán con creces los salarios competitivos que actualmente pagan los empleadores estadounidenses. Los puestos de nivel de entrada (que generalmente requieren una licenciatura y menos de dos años de experiencia) se establecerán casi en el punto medio de todos los datos salariales. Los salarios de Nivel IV (para puestos que comúnmente requieren una licenciatura y cinco o más años de experiencia) estarán en el percentil 95, lo que no refleja un profesional típico “Totalmente competente”.

Aquí hay una calculadora de salarios que puede usar para determinar qué tan locos serán estos nuevos salarios: https://immigration.app.law/dol-wage-converter/45241

Aplicación retroactiva a las solicitudes de salario prevaleciente de PERM

La Regla Final Provisional también confirmó que los datos salariales revisados ​​(y sospechosamente han sido revisados ​​al alza) se utilizarán para realizar determinaciones salariales sobre las solicitudes de salarios vigentes que están actualmente pendientes con el DOL. Esto causará daño a los empleadores estadounidenses que buscan solicitar la residencia permanente en nombre de empleados extranjeros, así como a aquellos que se basaron en datos salariales existentes para tomar la decisión de obtener una visa de no inmigrante.

Cualquier determinación de salario prevaleciente que ya haya sido emitida por el DOL seguirá siendo válida hasta su fecha de vencimiento.

Se siguen aceptando datos alternativos sobre salarios prevalecientes

La única área de las regulaciones salariales vigentes que permanece sin cambios es la capacidad de usar ciertas encuestas salariales privadas que cumplen con los criterios del DOL para la metodología salarial. Las nuevas regulaciones no cambian los estándares del DOL para determinar si una encuesta salarial privada es aceptable. Los empleadores que consideren inutilizables los nuevos datos salariales de la OES aún pueden solicitar una encuesta salarial privada. Esta puede ser la “salida” que la mayoría de los empleadores tendrán que usar para patrocinar a los empleados.

Un primer vistazo a los nuevos datos salariales de OES muestra un aumento impactante en muchas ocupaciones comunes en lugares poblados. En algunos casos, los salarios aumentaron en un promedio de $ 40 000 a $ 50 000 en cada nivel salarial.

Increíblemente, los nuevos datos de salarios del DOL indican que “debido a los límites en los datos de OES”, no pueden proporcionar datos de salarios para la ocupación de “Desarrollador de software” en el Área Estadística Metropolitana de San Francisco Bay Area-Silicon Valley (MSA). El resultado es un salario predeterminado para todos los desarrolladores de software en este MSA a la tasa de salario prevaleciente nacional de $ 208,000. Esto también es cierto para algunas otras ocupaciones comunes en las grandes ciudades.

Es difícil entender por qué no hay datos suficientes para establecer un salario prevaleciente para los desarrolladores de software en Silicon Valley. Claramente, la nueva regla y los datos salariales vigentes pueden haber sido impulsados ​​por motivaciones políticas y no por análisis económicos.

Las “Nuevas” Regulaciones H-1B de USCIS

Análisis de las regulaciones del DHS / USCIS

La Regla final provisional de DHS / USCIS se publicó el jueves 8 de octubre de 2020. Es efectiva 60 días a partir de la fecha de publicación, el 7 de diciembre de 2020. La regla reduce drásticamente el estándar de calificación para el estado H-1B y crea cargas onerosas a los empleadores que colocan a los trabajadores H-1B en la ubicación de otra empresa. Nuevamente, también habrá un litigio sobre esta regla, ya que excede con mucho la autoridad del USCIS, especialmente en lo que se refiere a la evisceración de la intención del Congreso.

Definición de “ocupación especializada”

La regla del DHS restringe la definición de “ocupación especializada”, que es el estándar legal para determinar si un puesto califica para el estatus H-1B.

Actualmente, para calificar para el estado H-1B, un puesto debe ser “profesional” en el sentido de que una ocupación debe requerir una licenciatura de cuatro años en una especialidad específica como calificación mínima para el puesto. El beneficiario nacional extranjero debe tener un título de cuatro años o equivalente en una “especialidad específica” relacionada con la ocupación.

Las regulaciones actuales requieren que se demuestre que el requisito de grado es “normal”, “común” o “habitual” para la ocupación. Las regulaciones actuales enumeran cuatro estándares diferentes para demostrar que un título es un requisito común; un empleador debe proporcionar evidencia para cumplir con uno de los cuatro criterios para que el puesto califique. El uso de los términos “normal”, “común” y “habitual” permitió que una H-1B fuera aprobada con una demostración de que un título es un requisito común, pero no un requisito universal en todos los casos.

En los últimos años, la práctica de adjudicación del Servicio de Ciudadanía e Inmigración de los EE. UU. (USCIS) ha intentado mediante la manipulación de la política interna revisar la definición e indicar que un título “debe” ser un requisito. Muchas peticiones H-1B fueron denegadas por este motivo insoportable. Gracias a un litigio de la corte federal, esta norma fue rechazada por muchos tribunales y las denegaciones H-1B fueron anuladas.

Como era de esperar, la nueva regla contiene el estándar más restrictivo que USCIS ha estado tratando de implementar mediante adjudicación. La nueva regulación ya no permite demostrar que el requisito de grado es “normal”, “común” o “habitual” entre los empleadores o dentro de la industria. En cambio, la regla requiere que se demuestre que el título es “siempre” un requisito para la ocupación.

Reducción de grados aceptables

De manera similar, USCIS ha estado intentando restringir ilegalmente el tipo de títulos que calificarían a una persona para trabajar en la ocupación particular que se enumera en el H-1B. USCIS había negado muchos casos basándose en el estándar insoportable de que una ocupación solo puede requerir un título en un campo de grado en particular para calificar para el estado H-1B. Estas decisiones no estaban alineadas con el reglamento, que requería que el título debía estar en una “especialidad específica”. Por ejemplo, las regulaciones permiten que un Ingeniero de Software califique con un título en la especialidad de Ingeniería de Software, que podría incluir Ciencias de la Computación, Sistemas de Información, Tecnología de la Información e Ingeniería Eléctrica, entre otros.

La nueva regla contiene un estándar mucho más estricto. La regla requiere una licenciatura en una “especialidad específica directamente relacionada”. USCIS seguramente usará esta definición para denegar las peticiones H-1B cuando considere que el título del beneficiario no está “directamente relacionado”.

Además, en situaciones comunes donde un empleador aceptará más de un título para calificar para un puesto, el reglamento instruye,

“El peticionario tendría que establecer cómo cada campo de estudio es en una especialidad específica proporcionando” un cuerpo de conocimiento altamente especializado” directamente relacionado con los deberes y responsabilidades del puesto en particular para cumplir con los requisitos del [puesto]”

 “Ocupación especializada” – Dependencia del DHS en el manual de perspectivas ocupacionales

USCIS se ha basado comúnmente en el Occupational Outlook Handbook (OOH) del Departamento de Trabajo para impugnar la aprobación de las peticiones H-1B y para denegar muchas peticiones H-1B. Esta dependencia exclusiva de la OOH se realiza a pesar de un descargo de responsabilidad del DOL que dice: “La OOH. . . nunca debe utilizarse para ningún propósito legal “.

USCIS ha utilizado durante mucho tiempo lenguaje en la OOH que establece, por ejemplo, que “muchos empleadores requieren una licenciatura” para argumentar que el requisito de título no es “común” o “normal” para la industria y, por lo tanto, niega una H-1B petición.

A pesar de la instrucción de que el OOH del DOL no debe usarse para ningún propósito legal, la nueva regla del DHS establece que “el DHS continuaría con su práctica de consultar el Manual de Perspectivas Ocupacionales del DOL y otras fuentes confiables e informativas”. Esto hará que sea extremadamente difícil tener éxito con una petición H-1B con el criterio de que un título en un campo específico es un requisito mínimo para esa ocupación. Este idioma NO es un accidente. Se insertó específicamente para destruir el sistema legal de inmigración.

Colocación de trabajadores H-1B en lugares de trabajo de terceros

USCIS ha buscado durante mucho tiempo limitar la capacidad de los empleadores para colocar trabajadores H-1B en otros lugares de trabajo de la compañía, aunque el empleo por contrato profesional se ha vuelto más común en muchas industrias. La nueva regla restringirá la capacidad de los empleadores de contratar y mantener el estatus de trabajadores H-1B que trabajarán en lugares de trabajo de terceros.

Limitación de un año de la validez de H-1B

El período de validez de cualquier petición H-1B que incluya trabajo en un lugar de trabajo de terceros se limitará a un año. Además, la regla permite al USCIS limitar el período de validez de una aprobación H-1B a una duración más corta que la solicitada en el Formulario I-129 e incluir una “breve explicación” en el aviso de aprobación. Una vez más, esto es en respuesta a un litigio que con frecuencia perdió en un tribunal federal.

Documentación del trabajo disponible

Además, los empleadores deben documentar que hay trabajo disponible para el trabajador H-1B, mediante la presentación de “órdenes de trabajo, declaraciones de trabajo u otros acuerdos similares legalmente vinculantes”. Este fue un problema de larga data, donde USCIS buscó documentación de que el trabajador H-1B tendría trabajo disponible durante la duración de la petición. USCIS a menudo redujo la validez de la H-1B en base a esa documentación y casos notoriamente aprobados por solo unos pocos meses, y en al menos una instancia por un solo día. Esta práctica se consideró inválida en una decisión de un tribunal de distrito federal en marzo de 2020.

La regla del DHS formaliza este requisito, y para cualquier petición que indique empleo fuera del sitio, los empleadores deberán documentar que el trabajo está disponible a través de MSA, SOW o documentación similar. Según la práctica anterior del USCIS, estas peticiones probablemente enfrentarán un escrutinio intenso y tasas más altas de denegación.

Definición de “Relación empleador-empleado”

La regla adoptará formalmente los criterios que se enumeraron en un memorando de USCIS de 2010 que definió la “relación empleador-empleado” con base en la doctrina del derecho consuetudinario y enumeró una serie de criterios que podrían documentarse para evidenciar el control del empleador sobre el trabajo del empleado. Esta norma se consideró inválida en la misma decisión de la corte de distrito federal mencionada anteriormente.

Si bien la regla indica que esta disposición se centra en el empleo fuera del sitio, según la práctica anterior de USCIS, es probable que USCIS se centre en la relación empleador-empleado en todas las peticiones H-1B, incluso para el empleo interno. Esta reversión al estándar anterior de USCIS probablemente agregará cargas adicionales a todos los empleadores que presenten peticiones H-1B y requieran documentación adicional para que una petición sea aprobada.

Exenciones de lugares de trabajo de terceros

La regla del DHS adopta la definición reglamentaria de “lugar de trabajo” del DOL para determinar si un trabajador H-1B es “colocado” en un lugar de trabajo de terceros con el fin de activar un mayor escrutinio y requisitos de documentación.

Las reglamentaciones del DOL proporcionan tanto una definición de lugar de trabajo como definiciones y ejemplos de “no lugares de trabajo” y exenciones de lugares de trabajo. Hay una serie de casos y ejemplos en los que la colocación de trabajadores H-1B en ubicaciones de empresas de terceros no cumple con la definición de un “lugar de trabajo” y, por lo tanto, no desencadena este escrutinio. En algunos casos, los empleadores pueden modificar sus prácticas comerciales para ajustarse a estas exenciones y reducir las cargas adicionales en el procesamiento H-1B.

Los abogados y asistentes legales de inmigración de KBI están disponibles para discutir cualquier pregunta sobre las exenciones en el lugar de trabajo.

Mantendremos a nuestros clientes informados sobre el litigio en curso y, por supuesto, llame a su abogado o asistente legal de KBI para obtener información sobre su caso específico y el efecto de estas regulaciones en usted o su empresa.